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瀛东律师辨法析理、说服法院同意重新委托权威机构进行补充检测和鉴定
时间:2024-03-13 09:41 查看:

短短四天可以干什么?一边是法院的开庭传票,一边是厚达百页的外墙质量鉴定报告及修复意见书。在有限的时间内,代理律师既要消化建设工程领域的专业术语,又要制定庭审策略,将艰深晦涩的专门性问题转化成法官听得懂的语言。瀛东律师做到了,通过在当事人和法官间架设桥梁,代理律师成功扭转了法官的审理思路,最终说服法官同意委托权威机构对外墙大面积空鼓、脱落的修复概要方案进行补充检测和出具修复设计方案。


瀛东高级合伙人惠翔、方芳律师在接手一起由小区业主委员会诉开发商涉及7栋商品房外墙的修理、重作、更换纠纷中,委托方某知名开发商表示,由于之前沟通不畅,法官将开发商的积极抗辩意见理解为推诿修理的态度,在鉴定进行了一年多后,法官已经失去耐心,仅给开发商一周时间对修复方案发表意见,并准备在开庭之后径行判决,而该修复方案却对开发商极其不利。因此,4天后的庭审中如何有效发表专业意见就成了本案代理的关键。面对极端不利的境地,代理律师迅速制定了以下诉讼策略:


第一,充分利用诉讼规则。建设工程领域由于涉及专业性问题,审判中一直存在“以鉴代审”的倾向,实践中说服法官同意重新鉴定几乎是“不可能完成的任务”。代理律师研究案情后发现,一方面要消除法官之前对开发商的不良观感和情绪,一方面要找到诉讼规则中对己方有利的点。民事诉讼法中规定,当事人对鉴定意见有异议的,可以申请鉴定人出庭接受质询;另一方面,当事人也可以申请人民法院通知有专门知识(专家辅助人)的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。对于前者,是为了形成“诉讼对抗”,通过质询程序来揭示否定不利的鉴定意见、发表对己有利的代理意见;对于后者,很多人误解是必须聘请权威的专家出庭,其实这个“有专门知识”的人也可以包括被告自己的员工,只要有一定的专业技术职称和从业经历即可,目的是为了形成“专业对抗”。同一个问题,律师可以从法律角度、专家辅助人可以从工程角度发表意见,相当于获得两次发言权,而且专家辅助人对建筑专门问题的理解和表述的专业度一定优于律师,更容易为法官所接受。本案中,由于时间紧张、且权威专家有顾虑(同一专业圈不愿对抗),故开发商只能申请自己的工程部主管作为专家辅助人出庭陈述。


第二,迅速消化建设专业术语,转化为法律人能理解的概念。虽然专家辅助人出庭有种种好处,但实践中大都很难运用得当。首先,专家辅助人代表一方出庭,法官天然认为该辅助人和当事人具有一定的利害关系,因此采信度一般会大打折扣。其次,专家辅助人没有受过法律专门训练,分不清 “事实与观点”的区别,因此很多陈述说不到重点,更不知道如何中立地、形象地(这点很重要,枯燥的专业术语转换为法官所能理解的范畴是一种稀缺能力)表达观点。另外,专家辅助人没有受过法庭对抗训练,因此在询问鉴定人时,经常是直接“报答案”,把自己的观点结论作为发问的起点,自然起不到相应的发问效果。要用好专家辅助人,就需要律师在法律和建筑专业方面搭建桥梁,自己先消化理解各种建筑专业知识,并且能引导专家辅助人以非专业人士听得懂的语言表达意见。比如在陈述修复概要方案和修复设计方案的区别时,代理人就以“故事概要和电影剧本”作类比,表述为“如果只知故事概要,演员是不知道怎么演的(寓意不知道怎么修)。”


第三,制定交叉询问方案。在鉴定意见的质证中,对鉴定人进行交叉询问是非常重要的。询问提纲必须在吃透鉴定意见的基础上提前进行设计,务必做到“撕开裂口、穷追猛打”。首先,代理人在研读鉴定报告时,敏锐地发现鉴定人采取的是抽样检测的鉴定思路,即以抽样楼栋的质量检测结论去推定其他未检测楼栋的质量状况,实际上海市《外墙外保温系统修复技术标准》要求评估单元应以“建筑物单侧立面”为单位,每个立面由于朝向、布局、功能等不同,并不能采用标准化产品检测中常用的“抽样法”;其次,上述规范要求首先对外墙外保温系统、单项材料的质量状况进行打分、评定等级,然后结合空鼓率才能确定具体的维修措施,而鉴定意见则直接给出质量等级评定,对于空鼓率大多没有实测数据支撑。故围绕对鉴定意见中“现场施工中,如(现场检查)与第三方专业检测结果不一致,应及时进行综合研判”、“空鼓率”等方面的质疑为核心,构建对鉴定人员的交叉询问方案。


实际庭审中,当代理人发现鉴定人出庭人员资历较浅,即从鉴定人员的工作经历入手,通过反复询问其从业经历来否定其专业性(鉴定人先是拒绝回答,后回答其为专业博士,但回避从业经历证明其实操经验不足),然后询问鉴定整体思路(为何抽样而不逐栋检测)、检测方法和程序(为何以“栋”为检测单位而非以“立面”为检测单位、为何质量等级评定没有具体打分过程)、空鼓率计算(为何没有结合人工敲击法)、为何给法院报告中表述“修复时还要结合第三方现场专业检测”等等问题,进一步削弱鉴定结论得出的专业性、科学性。最后,代理人通过向鉴定人抛出终极问题“是否能向法庭陈述修复方案中整体置换修复法和整体薄层原位修复法各自优缺点?”,鉴定人对此问题如同之前一样,均以“报告已详述、系规范要求“等等理由搪塞,代理人遂就势申请专家辅助人回答该问题。


最终,根据交叉询问中鉴定人语焉不详的态度以及结合专家辅助人的专业陈述,法庭最终也认识到前述鉴定结论确实存在较为明显的瑕疵和疏漏,于是当庭以便利后续执行为由,决定以当事人协商的方式重新委托权威检测机构上海市建筑科学研究院有限公司进行补充检测和出具修复设计方案。