作者：李腾

2020年2月11日，最高人民检察院发布了《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）》。其中，“广东廉江谭某某涉嫌非法经营罪”一案引起了笔者的注意。原因不仅在于该案直指了疫情防控期间“哄抬物价”等社会热点问题，更在于该案涉及到颇受争议的《刑法》第二百二十五条第四项“非法经营罪兜底条款”的法律适用。依据现行法律法规，笔者谈几点对该案的看法：

一、“广东廉江谭某某涉嫌非法经营罪”基本案情

2020年1月30日，广东省廉江市公安局经侦大队接到廉江市市场监督管理局的线索：市场监督投诉举报平台中发现，有北京市民举报廉江市福本医疗器械有限公司于武汉暴发新型冠状病毒肺炎期间，在天猫平台将平时销售价格为人民币50元一盒（50个独立包装）的一次性医疗口罩，提高销售价格至人民币600元一盒，价格是平时的12倍。

2月5日下午，廉江市公安局将谭某某涉嫌非法经营一案提请批准逮捕。廉江市人民检察院通过网络远程提审了犯罪嫌疑人谭某某。经审查，谭某某违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，情节严重（销售金额为人民币65300元），涉嫌非法经营罪犯罪。2月6日，廉江市人民检察院对犯罪嫌疑人谭某某作出批准逮捕决定。

最高检援引的法律依据为，2020年2月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）：在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条① 第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

二、两高两部的《意见》和《解释》并未对“哄抬物价”的涨价幅度加以明确

其实，在上述两高两部的《意见》之前，早在2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院就发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该《解释》早已有过类似的规定：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

不难发现，虽然《意见》和《解释》均将疫情防控期间违反国家规定哄抬物价的行为认定为《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。但是，《意见》和《解释》却均未对“哄抬物价”的涨价幅度这一关键的犯罪构成要件进行明确。

然而，《意见》和《解释》中规定的“哄抬物价”行为，均以“违反防疫期间国家有关市场经营、价格管理的规定”为前提。这似乎是在告诉我们，可以从这些“国家规定”中找到答案。

三、市场监管总局的《指导意见》不能作为认定“哄抬物价”犯罪的法律依据

2020年2月1日，国家市场监管总局发布的《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（以下简称《指导意见》），对疫情期间的各类哄抬物价行为进行了全面具体的规定。截至目前，该《指导意见》是明确规定疫情期间“哄抬物价”的涨价幅度的最高层级的法律文件。

《指导意见》在第五条明确：经营者销售同品种商品，超过1月19日前最后一次实际交易的进销差价率的，可以认定为哄抬物价。疫情发生前未实际销售，或者1月19日前实际交易情况无法查证的，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的，可以认定为哄抬物价。其中，“大幅度提高”，由市场监管部门综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素，在案件查办过程中结合实际具体认定。

然而，根据《中华人民共和国刑法》第九十六条的规定，刑法中的“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）第一条的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

又根据《通知》第三条的特别规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

可见，国家市场监管总局出台的《指导意见》，作为一个部门规章，并不能作为认定刑法上的“哄抬物价”犯罪的法律依据。非法经营罪的认定应当受到严格的限制，除了经营证券、期货、保险等特定业务或买卖经营许可证等行为外，一般限定为经营狭义的法律或行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品的行为，不能随意扩大该罪适用对象的范围。②

四、应严格区分“哄抬物价”的非法经营行为与“按价值规律涨价”的市场经济行为

根据马克思主义经济学原理，商品价格以商品价值为基础上下波动。在社会主义市场经济中，市场上的供求关系是影响商品价格的重要因素。在市场上，当某种商品供不应求时，其价格就可能上涨到价值以上。而当该商品供过于求时，其价格就会下降到价值以下。同时，商品价格的变化还会反过来调整市场上的供求关系，使得商品价格不断围绕着商品价值上下波动。

那么，要认定“哄抬物价”的涨价幅度这一犯罪构成要件，我们首先需要确定涉案商品的价值或市场正常价格。而后才能根据涉案商品的涨价幅度，判断其是属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，还是属于“按价值规律涨价的市场经济行为”。

以本案的涉案商品口罩为例，2020年1月29日，中央纪委国家监委网站发布文章称，“工业和信息化部有关司局负责同志介绍：中国是世界最大的口罩生产和出口国，年产量占全球约50%。我国口罩最大产能是每天2000多万只。”③ 2018年中国口罩的实际年产量是45.4亿只，其中大量产能供给出口，国内需求占比不高。而根据中国纺织品商业协会在2016年时进行的统计，中国各类防护口罩年需求量在8亿只左右。④

所以，在此次疫情到来前，即便加上出口的中国口罩产能，供求关系比也在6:1左右。而此次疫情到来后，即便中国口罩的产能达到最大的每日2000万只，按照全国人民每天需要1个口罩计算，那也只相当于全国总人口数的七十分之一，供求关系比瞬间变为1:70。在供应不变的情况下，需求上涨了420倍。

在这样的供求关系变化下，口罩价格按照市场规律暴涨应该是可以理解的。因此，就本案而言，相比供求关系的变化幅度，即便考虑到稳定疫情期间市场价格秩序的因素，谭某某以平时12倍的价格销售口罩的行为，也很难认定为“哄抬物价”，更不宜认定为“非法经营罪”。

五、结论

除了最高检发布的“广东廉江谭某某涉嫌非法经营罪”等一批典型案例以外，全国各地已经开始了对哄抬物价非法经营犯罪的重点打击。但是，各地办案机关在对“哄抬物价”的涨价幅度这一关键犯罪构成要件的把握上，已经出现了明显的偏差。一些轻微的行政违法行为，已经开始被当作非法经营犯罪加以严厉打击。例如，辽宁省鞍山市公安局破获的“郑某某等哄抬物价非法经营口罩案”，非法销售口罩30余万只，非法获利仅10万余元。⑤

笔者认为，在最高检发布的“广东廉江谭某某涉嫌非法经营罪”一案中，谭某某的涨价销售口罩的行为，缺乏认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必要的法律依据和经济基础。从罪刑法定原则和刑法谦抑性原则的角度讲，不宜认定为非法经营罪。

为保证疫情期间的物价稳定，政府部门应更多地采取市场和行政手段加以调节。对疫情期间出现的商品涨价现象，应严格区分“哄抬物价”的非法经营行为与“按价值规律涨价”的市场经济行为，避免刑事司法暴力的滥用。

①《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

②杨毅，仅违反部门规章或地方法规不构成非法经营罪[J]，《人民司法（案例）》，2019年第20期，第49页。

③参见《口罩告急、一罩难求？刚刚，工信部回应了》，中央纪委国家监委网站，2020年1月29日。网址：http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/202001/t20200129_210431.html

④参见《“每只利润四五厘”，中国口罩产业17年沉浮》，澎湃新闻网，2020年2月2日。网址：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5737536

⑤参见《抓得好！鞍山公安成功破获一起哄抬物价非法经营口罩案件》，岫岩满族自治县司法局官方公众号（岫岩普法），2020年2月2日。网址：https://mp.weixin.qq.com/s/vokNW2IyhEgD3faUiga_JA